Belo Horizonte - 09 de novembro de 2008
Domingo – 17:00h

Tarefa Urgente: Re-construção da dogmática do direito privado

Já há algum tempo venho "matutando" acerca da tal "crise do direito privado”. O direito civil está em crise? O direito empresarial (comercial) "existe"?

Nas primeiras oportunidades em que tive contato com o tema, ainda em meus anos de graduação (segunda metade da década passada), a crise parecia se referir a uma inadequação dos conceitos tradicionais sobre os quais se erigia o sistema jusprivatista, em relação ao sistema de valores pluralista da sociedade atual.

Sob tal aspecto, contudo, o problema já estava bem demarcado há mais de uma década, ao ponto de um estudante de graduação ter acesso a razoável bibliografia sobre a questão. Qualquer estudante interessado poderia, assim como pode, entender tal crise, e perceber o movimento da ciência do direito no sentido de debelá-la.

A questão das inadequações do sistema em face de novos valores, justamente porque diagnosticada, se mantidos os avanços privatísticos que assistimos (notadamente na área do direito civil-constitucional e da funcionalização dos institutos), continuará sendo enfrentada, no ritmo da doutrina, dos tribunais, do legislador, das tartarugas, dos jabotis e dos costumes. Assim como é o normal com as questões de direito privado.

Neste ponto a ciência do direito no Brasil anda bem (não estou sendo irônico).

Existe outro aspecto da “crise”, contudo, em que vamos de mal a pior.

É comum, ao jurista, o trabalho de enquadrar a realidade nas categorias jurídicas pré-existentes, com o objetivo de regê-la. Isto é a subsunção. Todavia, só se pode subsumir a realidade às categorias já estabelecidas. Nas hipóteses em que o que se verifica na realidade não tem previsão normativa, não é possível dar enquadramento jurídico com base, unicamente, nas construções jurídicas prévias.

Dar nome de propriedade ao direito de exploração exclusiva sobre a criação intelectual; qualificar como titulo de crédito virtual negociações às quais não corresponde cártula, tratar o embrião como se nascituro fosse, qualificar como sociedade de fato relações entre pessoas de mesmo sexo, todos esses são exemplos de casos em que a aplicação das categorias pré-existentes se mostra problemática e insuficiente.

Disso resultavam, já no século retrasado, as categorias dos “quase-contratos”, ou, ainda hoje, a categoria do “ato-fato”, ou outras figuras de natureza jurídica “mista” ou “sui generis”.

Hoje, o aspecto da crise que tem se aprofundado sem maiores alardes, parece ser a falta de adequação dos dogmas, categorias e conceitos. Talvez pelo preconceito de que tenham sido vítima, nos últimos tempos, os estudos de caráter mais dogmático, a atenção da generalidade dos autores tenha se voltado mais para outras questões.

Urge voltar ao básico, e reconstruir o sistema de conceitos.