O Sentido da Parte Geral

Claudio Henrique Ribeiro da Silva

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RIBEIRO DA SILVA, Claudio Henrique. O Sentido da Parte Geral. [online] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.ribeirodasilva.pro.br/osentidodapartegeral.html Última atualização em 21 de setembro de 2008.

 

Índice

1. Introdução.
2. Parte Geral, sistema e método.
3. Parte Geral e a codificação.
3.1. Do primeiro ao segundo Código.
4. Categorias fundamentais da Parte Geral.
5. O que se estuda na Parte Geral?
6. Críticas a uma Parte Geral.
6.1. Positivação da Parte geral.
6.2. Metodologia da Parte Geral.
6.3. Adequação das abstrações.
7. Conclusão - Parte Geral e Ciência do Direito.
8. Bibliografia referida.

 

1. Introdução.

Desde o primeiro Código Civil [1] o Direito Privado brasileiro tem-se valido da técnica de classificar as matérias em função de sua generalidade ou especialidade. Ambos os códigos, de 1916 e de 2002, estão organizados de acordo com tal critério, o que impõe ao estudioso do Direito Privado a compreensão da utilidade e vicissitudes de tal modo de organização das matérias a serem reguladas. São questões a serem tratadas adiante. Desde já, contudo, é razoável expor a relevância de se compreender o contexto oferecido pela Parte Geral e os motivos que levaram à sua adoção.

O que se dá é que a presença de uma Parte Geral aponta para a adoção de uma compreensão subjacente acerca dos fenômenos e de como podem ser enquadrados e qualificados pela Ciência do Direito. Trata-se de um entendimento segundo o qual é possível qualificar a realidade a partir de conceitos mais ou menos genéricos e, assim, regê-la. Apesar das insuficiências [2] que incidem sobre este método, é inegável a sua influência.

Na Parte Geral é que se encontra a exposição das categorias básicas envolvidas na generalidade das situações juridicizadas. Por conseqüência, as figuras ali presentes são dotadas de relevância que pode ser sentida por todo o ordenamento, e tanto mais na medida em que as categorias da Parte Geral extrapolam os limites do Direito Privado para servirem de fundamento para a elaboração dogmática da generalidade dos ramos do saber jurídico [3] . Insuficiências dogmáticas que aflijam a Parte Geral podem apresentar, portanto, conseqüências em variados e imprevistos ramos do direito.

As categorias da Parte Geral são aquelas a partir das quais se organiza a realidade sob o ponto de vista do Direito. Na medida em que as situações jurídicas se referem à realidade (sujeitos, objetos e eventos), não podem prescindir da Parte Geral.

Por isso é que certos problemas conceituais tendem a serem resolvidos a partir da correta compreensão das categorias gerais aplicáveis ao caso. Assim também, impropriedades que decorram de questões com a dogmática da Parte Geral não podem receber solução meramente especial. Os dogmas da Parte Geral, portanto, devem ser entendidos com relação à relevância e abrangência desta.

Daí a importância do conhecimento não apenas dos institutos previstos na parte geral, mas do “sentido” da própria parte geral no sistema. Em outras palavras, não basta o conhecimento das regras referentes às categorias, é forçoso, também, entender os motivos pelos quais o método expositivo do ordenamento positivo vigente é como é.

O Código Civil se encontra dividido em uma parte geral e outra especial, e isso é algo que parece ser natural como o céu, o sol e as montanhas. Não é natural, contudo, e nem deveria parecer. O direito é uma criação humana, e é em razão do modo como os seres humanos interpretam a realidade que o direito se organiza. A existência de uma Parte Geral é o resultado de certa forma de ver o mundo e organizar a realidade, e a compreensão desta “mundividência” se impõe.

Neste contexto, o presente escrito é o resultado de estudos voltados para o esclarecimento dos motivos pelos quais existe a Parte geral, o que essa idéia representa em termos de evolução da Ciência Jurídica, e as eventuais vantagens e desvantagens da classificação dos dogmas jurídicos em especiais e gerais.

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2. Parte Geral, sistema e método.

O Código Civil não consiste em um rol de disposições aglomeradas de maneira aleatória. Longe disso, tem sua sistemática elaborada de forma pensada, tendo em vista um conjunto de preceitos a serem considerados uns em relação aos outros. Sua organização formal, representativa da sociedade e do pensamento jurídico de sua época, reflete os objetivos então buscados pelo legislador.

O Código Civil brasileiro vigente, assim como o seu antecessor, do ponto de vista da organização formal, sofreu a mesma influência da aplicação de um método de caráter abstrato e generalizante (LARENZ, 1978, p. 30), baseado na operacionalização de conceitos definidos e perfilados, dentro dos quais o interprete posiciona os fatos concretos e, em decorrência de tal posicionamento, determina as regra correspondentes. Trata-se de uma metodologia que, por apresentar soluções para a questão da segurança jurídica e da previsibilidade do Direito aplicável, foi de encontro ao “ideal codificatório”, e por isso esteve e se mantém na base da elaboração dos códigos desde os oitocentistas.

Assim é que em nossos códigos encontram-se categorias mais ou menos amplas, com características conceituais abstratas, aptas a englobar um grande número de fenômenos. E a despeito das imprecisões a que possa levar o agrupamento de fenômenos diversos em função de certas características comuns, com algumas correções e temperamentos, este tem sido o método básico a informar a elaboração e a aplicação dos preceitos contidos no Código.

Este modo de pensar o saber jurídico e a técnica legislativa é, em grande parte, resultado da profunda influência do pandectismo alemão. Os pandectistas, como sabido, debruçaram-se sobre a elaboração de um saber jurídico fundado na formulação de conceitos organizados de maneira sistemática. Como resultado, este trabalho de elaboração e organização sistemática de conceitos jurídicos ofereceu as bases para o BGB, assim como para uma infinidade de códigos de outros países, cujos juristas estivessem informados dos avanços do Direito germânico de então [4].

A busca por tal estrutura conceitual e sistemática levou à idéia de Parte Geral, baseada na distinção entre conceitos gerais e especiais, e na possibilidade de agrupamento daqueles em um ponto específico do sistema.

 
“A decisão de adotar uma parte geral, portanto, demonstra a influência da pandectística no processo codificatório, bem como a sua tentativa obstinada de alcançar a organização perfeita e exaustiva. Seu principal objetivo consiste, justamente, em distinguir, de forma nítida, as regras gerais das específicas, sendo aquelas colocadas à frente destas. Tão importante se torna essa distinção do ponto de vista doutrinário, que se passa, inclusive, a distinguir entre os códigos que possuem ou não parte geral. A parte geral representa, portanto, um emblema da pandectística e de sua forma de pensar.”( ANDRADE , 1987, p. 88)
 

A presença de uma Parte Geral explicita o pressuposto de que no sistema, a determinação das regras aplicáveis em face de um determinado caso, assim como a compreensão teórica de um determinado instituto, estaria sempre na dependência da correta relação entre conceitos gerais e especiais aplicáveis à espécie.

Não se quer dizer com isso que os institutos normalmente encontrados nas partes gerais sejam criações do período das codificações. Pelo contrário, é sabido que os romanos já trabalhavam algumas destas categorias. Em Gaio já se encontrava afirmado que todo o Direito que usamos diz respeito ou às pessoas ou às coisas ou às ações (Gaio 1.8: Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones) (CORREIA, 1955, p. 20). E o mesmo preceito se repetiu no Digesto (D.1.5.1.), nas Institutas do Imperador Justiniano (Inst. 1.2.12) (GIORDANI, 1999, p. 1), assim como em diversas obras mais ou menos sistemáticas do período medieval.

A grande inovação dos pandectistas, e que resultou na idéia de uma Parte Geral, foi a articulação entre os institutos e conceitos gerais e especiais dentro do sistema.

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3. Parte Geral e a codificação.

A codificação civil é fenômeno relativamente novo, notadamente no Brasil.

Com a proclamação da independência, em 7 de setembro de 1822, a Constituição Política de 23 de março de 1824 determinou a elaboração de um Código Civil e um Criminal. Este foi promulgado em 1830. O civil só viria a sê-lo em 1916, depois de sucessivas tentativas.

Augusto Teixeira de Freitas desenvolveu as primeiras tentativas e projetos de codificação, além de ter consolidado a legislação civil vigente à época. Em 1855, foi contratado para: a) classificar a legislação existente, portuguesa e brasileira, revogada ou vigente, por ordem cronológica e observada a divisão em pública e privada e; b) consolidar a legislação civil brasileira. O trabalho, como reconhecido internacionalmente, foi um marco para a história do Direito Privado. Em 24 de dezembro de 1858, o Imperador aprovou a Consolidação das Leis Civis.

A Consolidação foi um verdadeiro Código de fato do Direito Civil brasileiro por mais de meio século (1858-1917). Isto, aliás, foi reconhecido pelo próprio Clóvis Bevilaqua, que chegou a se referir à Consolidação como “o nosso primeiro Código Civil” (AGUIAR JUNIOR, 2003, p. XIII).

A idéia de Parte Geral existe entre nós desde Teixeira de Freitas, em grande parte em função da influência do pensamento de Savigny e de Leibniz, que se destacam dentre outros autores lidos e citados pelo consolidador civil. Foi por meio do trabalho de Freitas que a escola de Savigny, proponente da utilização da idéia de sistema como instrumento de construção formal e organização da dogmática (o conjunto dos dogmas, conceitos obtidos por meio da generalização e abstração da ciência jurídica), imprimiu sua marca em nosso Direito.

Em conseqüência, como noticia Moreira Alves:

 
“Pela primeira vez, em legislação civil, adotava-se a sistemática alemã, utilizada na obra dos pandectistas, da divisão em parte geral, onde se reuniam os elementos constitutivos do direito subjetivo, e em parte especial, onde se colocavam as regras referentes aos direitos subjetivos em espécie.” (MOREIRA ALVES, 1988, p. 21).
 

A exposição das matérias com base em sua classificação em especiais ou gerais não é a única possível. Nem tampouco é a única que já tenha sido utilizada. A existência de partes gerais não é nem mesmo comum em textos que antecedem a modernidade. Comum sempre foi a organização das regras em torno de matérias, sem maiores preocupações quanto à generalidade ou especificidade destas. É o caso da Lei das XII Tábuas, conforme as reconstruções possíveis [5], assim como das Ordenações Filipinas (texto jurídico com maior tempo de vigência na história do Brasil) [6]. E estes são apenas dois textos historicamente relevantes dentre os inúmeros similares sob o aspecto da disposição de matérias.

No início da modernidade a doutrina passou a cogitar principalmente duas formas de organização expositiva; sendo uma a ordem dos Commentarii Gaii (Direito das pessoas, das coisas e das ações), e outra a classificação usual nos juristas alemães (Parte Geral, Direito das Obrigações, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito de Sucessão) (PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 97). Dentre nós, Teixeira de Freitas foi o primeiro a desenvolver a opção pelo segundo sistema, opção esta que está mantida até os dias atuais.

E não se pode deixar de reconhecer em Freitas, apesar da influência alienígena, certo pioneirismo na elaboração expositiva. Afinal, se por um lado Teixeira de Freitas se valeu das concepções teóricas iniciais dos pandectistas, é sabido que não teve acesso às construções posteriores, tendo sido forçado a sistematizar o Direito pátrio sem maior auxílio de modelos ou construções estrangeiras.

 
“Teixeira de Freitas não teve, porém, acesso ao processo de construção jurídica tão bem desenvolvido por Ihering, Puchta, Windscheid, Binding. Sendo a Consolidação das Leis Civis contratada em 1855 e entregue em 1858, somente de Savigny pode ter tido o grande jurista brasileiro algum conhecimento, pelo que se depreende das citações que faz na Introdução à Consolidação, juntamente com Bentham, Ortolan, Maynez, Correia Telles, Blondeau, Ahrens, Marezoll, Zachariae, Marton, Molitor, Toullier, Troplong, Mackeldey, ao referir-se ao tratado de direito romano, tradução de Gueneux, de 1850. Se qualquer influência se manifestasse em Freitas, quanto à idéia do direito como sistema, seria apenas Savigny, pois os demais sistematizadores alemães apareceram mais tarde e quanto aos franceses, eram da escola da exegese.” (AMARAL NETO, 1988, p. 158).
 

 

A construção proposta por Teixeira de Freitas na Consolidação, divergindo da orientação germânica, referia-se unicamente às pessoas e às coisas, e não aos fatos jurídicos. Para o consolidador, a matéria dos fatos não seria geral, pois ainda que houvesse direitos sem os referidos atos, sem pessoas e coisas não haveria direito algum. Assim é que a Consolidação apresentava uma Parte Geral com dois títulos: das pessoas e das coisas.

Posteriormente, já encarregado de elaborar um projeto de Código Civil brasileiro, Teixeira de Freitas revisou seu entendimento. Em seu Esboço de Código Civil, o próprio Freitas adicionou à Parte Geral, ladeando as seções referentes às pessoas e às coisas, uma destinada à matéria dos fatos. Além das “relações como engendradas”, passou a tratar dos fatos que lhes davam origem (TEIXEIRA DE FREITAS, 1983, p. 143).

O Esboço, como se sabe, não resultou no Código Civil Brasileiro. Mas a técnica legislativa segundo a qual o Código devesse comportar uma parte geral já estava bem enraizada em nossa doutrina no momento em que Teixeira de Freitas deixou inacabado, embora adiantado, o trabalho de elaboração do Esboço.

A história traz registros de outras tentativas de codificação. Sabe-se que o Visconde de Seabra, Jurisconsulto Português, ofereceu ao Imperador, por volta de 1871, os primeiros trabalhos de um projeto de código, em um manuscrito com aproximadamente 392 artigos, mas sem sucesso. Em 1872 foi encarregado José Thomaz Nabuco de Araújo, que redigiu não mais que uns duzentos artigos.

Em 1881, Felício dos Santos apresentou proposta que foi rejeitada pela comissão de estudos nomeada para dar-lhe parecer, mas voltou a apresentar projeto em 1882. Mais uma vez não teve andamento a proposta, que com a sobrevinda da República, acabou abandonada (PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 81 e 82).

Em 1890 o Governo da República atribuiu a Coelho Rodrigues, membro da última comissão, a responsabilidade pela feitura do projeto, que terminado em 1893, também não logrou sucesso.

Em 1899 Clóvis Bevilaqua foi incumbido da tarefa de elaboração de um projeto de código civil. O trabalho foi iniciado em abril e terminado em novembro, e se tornaria o primeiro Código Civil brasileiro.

O projeto, com a sistemática expositiva que viria a ser aprovada após lenta e produtiva tramitação no Congresso Nacional, foi concluído antes mesmo do século vinte. E é Pontes de Miranda quem avisa, que apesar da aprovação de 186 emendas de conteúdo, fora as de redação, pelo Senado em 1912, o Código não contemplou a evolução da Ciência do Direito do início do século XX.

 
“Cumpre, porém, notar que já a este tempo se haviam publicado o Código Civil Suíço (1907),e a Lei sobre o Direito das Obrigações (1911). A nenhuma dessas leis recorreu o Senado, indiferente como a Câmara e as Comissões, aos ensinamentos técnicos do século XX. A data mental do Código (como do B.G.B. e do suíço) é bem 1899.” (PONTES DE MIRANDA, 1981, p. 85).
 

Talvez tenha mesmo razão Pontes de Miranda quanto a este ponto, mas o certo é que qualquer inovação que pudesse ter surgido no decorrer do tempo em que o projeto de código esteve em tramitação não chegaria a alterar o mais importante para nossas cogitações, que é elaboração dos textos legais e a interpretação de seus dispositivos com base em uma elaboração sistemática que relaciona noções mais ou menos gerais e a elas subsume os eventos aos quais deva ser aplicado o Direito.

E como que a sublinhar a presença da técnica legislativa “abstrata e formalizante”, manteve-se a Parte Geral, apesar das alterações no conteúdo de suas categorias internas e sua exposição durante a tramitação.

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3.1. Do primeiro ao segundo Código.

 

Da entrada em vigor, em 1917, de nosso primeiro Código Civil, até os dias que antecederam o Código Civil de 2002, contam-se três tentativas de revisão e elaboração de um novo Código. A terceira tendo resultado no atual Código Civil (Lei n° 10.406/2002).

As tentativas antecedentes trouxeram a proposta de desmembramento do Código, com a criação de um Código das Obrigações em separado. Também se cogitou, com a segunda comissão, a extinção da Parte Geral, para que vigesse um Código Civil simplificado ao lado de um Código das Obrigações. Parecem ser idéias “exóticas”, mas contaram com o respaldo e trabalho de juristas do peso de Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira.

A terceira tentativa, consubstanciada nos trabalhos da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil presidida por Miguel Reale, não acatou as propostas de desmembramento ou abandono da Parte Geral do Código Civil. Pelo contrário, o objetivo dos autores do Código Civil de 2002 foi o de reproduzir a estrutura do Código de 1916, com algumas retificações determinadas pelo decurso dos tempos e pelas circunstâncias históricas.

Assim é que do ponto de vista da exposição das matérias, ao tratar dos direitos da personalidade (inovação de 2002), nada mais faz o vigente Código Civil do que especificar questões referentes à figura do sujeito de direito. Mantém a Parte Geral estruturada em torno do tratamento do sujeito, dos objetos e dos eventos (fatos), mas aperfeiçoa o tratamento de matérias referentes a esse mesmo sujeito.

A positivação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a referência à pretensão como elemento da prescrição, a previsão de novas hipóteses de interrupção de prescrição, são alguns exemplos de inovações tópicas que não alteram a estrutura da Parte Geral. Ainda que o novo Código tenha sido elaborado à luz de paradigmas de ordem ética e política que se diferenciam daqueles da nação predominantemente agrícola de então; e ainda que se confronte com os problemas diferenciados da sociedade contemporânea, continua organizando a realidade através de categorias como o sujeito, o objeto e os fatos.

Além da manutenção da estrutura do Código antigo e de seu método fundamental, o Código atual também se caracteriza pela utilização de cláusulas abertas gerais, como forma de temperamento do método meramente “abstrato-formalizante”.

 

“Ora, foi conservada, por conseguinte, a Parte Geral. (...)

Nesse contexto, a Parte Geral adquire uma importância ainda maior do que aquela que tinha no código que chamaremos o Código Bevilácqua. É que, como sabem, Clóvis Bevilácqua foi altamente influenciado, ao elaborar o seu trabalho inicial, na última década do século XIX, (...), foi altamente influenciado não apenas pela tradição do direito luso-brasileiro, mas também pela escola da exegese e, em maior grau, pela escola dos pandectistas.

O pandectismo, que era uma espécie de idolatria do direito romano, tal como se expressavam as pandectas de Justiniano, (...) se caracterizava pela preocupação de dar aos problemas jurídicos uma estrutura rigorosamente jurídica, ou seja, solucionar os problemas jurídicos com categorias do direito. Era, de certa maneira, uma sistematização cerrada, fechada, na compreensão do direito. Ao contrário, nós, ao concebermos esta nova estrutura jurídica básica como matriz do Direito Privado, pensamos em um sistema aberto. O Código atual, a começar pela Parte Geral, caracteriza-se pelas suas cláusulas abertas, pelas normas que não são estrita e rigorosamente jurídicas no sentido de dar uma solução plena e completa aos problemas observados, mas que deixa sempre de forma tal que fique sendo uma parte para a doutrina e para os juízes.” (REALE, 2006).

 

 

Recorrendo à classificação proposta por Larenz (1978, p. 30), vemos que o Código Civil de 2002 se vale, tanto do método “abstrato-generalizante”, quanto da utilização de “linhas de orientação” ou “cláusulas gerais”. Em outras palavras, tanto trabalha com categorias mais ou menos gerais e interrelacionadas, quanto exige a aplicação de valores e noções abertas ao trabalho do intérprete da norma.

As categorias fundamentais, contudo, permanecem.

O sujeito é, como sempre, o tradicional titular dos direitos e das situações jurídicas. Estes mesmos direitos continuam incidindo sobre objetos, e as situações e direitos continuam evoluindo em função dos eventos (fatos) jurídicos. Como se vê, o que continua estruturando as eventuais inovações do Código Civil são as categorias tradicionais que informam o nosso modo de entender e organizar juridicamente a realidade.

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Notas de pé de página

[1] O Código Comercial, que pode ser tido como o primeiro código do Direito Privado brasileiro, ainda que estivesse dividido em três partes (parte primeira, segunda e terceira), ainda não adotava a concepção informadora de uma Parte Geral. A parte primeira, denominada “Do Comércio em Geral”, dispunha sobre aspectos gerais (qualificação do comerciante, suas prerrogativas e deveres), mas também tratava do direito obrigacional. As partes segunda e terceira tratavam respectivamente “Do Comércio Marítimo” e “Das Quebras”. Como se pode perceber, longe está a referida divisão dos critérios de generalidade e especificidade.

[2] Dentre as quais poderíamos destacar a impossibilidade de completa previsão e enquadramento do real através de categorias desenvolvidas pela Ciência do Direito.

[3] Isto é o que se pode demonstrar por meio do estudo, por exemplo, de algumas das categorias básicas do Direito Público. O Estado é entendido, apesar de suas especificidades, como uma “pessoa jurídica”, e possui titularidade de direitos sobre “bens”. O Direito Administrativo, por sua vez, muito se dedica ao estudo dos “atos” administrativos, inclusive tratando de aspectos referentes à “validade” e “eficácia”. As categorias da Parte Geral, portanto, extravasam os limites do Direito Privado, oferecendo o instrumental conceitual para o enquadramento dos fenômenos às categorias jurídicas do direito como um todo.

[4] Sobre a influência do pandectismo sobre a ciência jurídica mundial vide: WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. Tradução de A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.

[5] A Lei Decemviral não chegou aos dias de hoje. Temos acesso apenas a reconstruções operadas com base em citações colhidas em variados autores latinos e gregos. As tentativas de reconstrução remontam à idade média, e desde então é aceito que cada tábua tenha versado sobre assunto específico. Para mais informações acerca da reconstrução da Lei das XII Tabuas vide: (MEIRA, 1961, p. 131 e seguintes).

[6] De acordo com a tradição as Ordenações Filipinas estariam terminadas em 1595 (ano em que foram aprovadas por lei de Filipe I). Todavia, foi só em 1603, por força de uma nova lei, já no reinado de Filipe II, que as Filipinas lograram vigorar em Portugal e Colônias. No Brasil, em especial, as Ordenações Filipinas tiveram vigência ao menos até a Consolidação das Leis Civis (1859), de Augusto Teixeira de Freitas.

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